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ISS: Novas regras e a segurança jurídica das empresas de todo o país


I – LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – DEFINIDO ONDE DEVIDO O ISS

Durante muitos anos o judiciário, Superior Tribunal de Justiça (STJ) especialmente, com suas eternas idas e vindas quanto à definição jurídica do município a quem deve ser recolhido o ISS, mais contribuiu para a insegurança do que para a segurança jurídica. Ora decidia pelo local onde estabelecido o prestador dos serviços, ora pelo local onde os serviços são prestados.

Ultimamente vinha prevalecendo naquela Corte o entendimento de que o imposto seria devido no local onde estabelecido o prestador dos serviços ao invés de onde prestados os serviços.

Um fato novo de elevada importância acabou de ocorrer. No Parecer 982/2016 (22.11.2016) elaborado para o Substitutivo da Câmara dos Deputados (SCD) 15/2015 ao Projeto de Lei do Senado (PLS) 386/2012 – e que resultou na Lei Complementar 157/2016, em vigor no estertor de 2016 –, afirmava o Relator, Senador Cidinho Santos, que com as novas regras legais ocorreria a transferência da titularidade do ISS, o qual deixaria de ser devido ao município do local do estabelecimento prestador para ser devido ao município em que situado o estabelecimento do tomador ou intermediário dos serviços (art. 3º, § 4º), passando este a ser o responsável tributário pelo recolhimento do ISS (art. 6º, § 2º, III), deslocando-se a capacidade tributária ativa de um município para outro.

Ocorre que ao pesquisar essa previsão na LC 116/2003 – a qual foi agora alterada pela referida LC 157/2016 –, observa-se que a proposta para o referido § 4º foi vetada pelo Executivo. A Mensagem de Veto 720 (29.12.2016) da Presidência da República pondera que os dispositivos vetados imputariam elevado custo operacional às empresas.

É evidente que isto ocorreria já que, com mais de 5 mil municípios, cada um deles com competência para criar sua própria legislação e alíquotas diferentes, cada diferente município onde um único serviço viesse a ser prestado seria titular do direito de cobrar o imposto, resultando numa carga tributária possivelmente maior, sem contar o esforço descomunal imposto aos contribuintes para administrar essa maluquice. É o caso dos serviços de rastreamento de veículo, por exemplo, ou rede de franquias, planos de saúde, administração de cartões de crédito. Imagine-se uma administradora de cartões de crédito obrigada a recolher o ISS em favor de cada município onde residente seus clientes (ou, talvez, onde estabelecidos os fornecedores dos bens e serviços aos portadores dos cartões, quem sabe)! Como partilhar a base de cálculo e o recolhimento entre uma infinidade de municípios?

Por que essa previsão no Projeto de Lei e seu veto são importantes? Porque agora já está definido perante o legislativo que o ISS é devido no local onde estabelecido o prestador. E isso deverá ser apresentado, pelos contribuintes, como linha argumentativa perante o Judiciário toda vez que necessário. Espera-se que o Judiciário acabe, definitivamente, com a insegurança por ele mesmo estimulada com suas decisões erráticas e pendulares, as quais vêm obrigando os contribuintes a recolher ISS tanto no local onde estabelecidos e, também, no local onde seus serviços são prestados, culminando em carga tributária correspondente à alíquota máxima superior a 5%, muitas vezes de 7% ou até 10%, mesmo contra a Constituição Federal e contra cuja prática nociva o contribuinte não encontra proteção alguma.

Espera-se que isso fundamente, de modo avassalador, argumentos contrários à legislação paulistana que impõe, há anos, aos prestadores estabelecidos noutros municípios e que não tenham se cadastrado perante o município de São Paulo, a retenção de parte de sua receita pelos tomadores paulistanos que lhes tenham contratado seus serviços.

Ora, se agora cabalmente definido que a pretensão legislativa de transferir a titularidade para cobrança do ISS do município do prestador, para o do tomador, está rechaçada ante seus efeitos nocivos para a economia e, sobretudo, para o contribuinte, proclamando-se assim a titularidade ativa exacional (competência para tributar) em prol do município onde estabelecido o prestador, não há qualquer justificativa que autorize o município de São Paulo a validar a retenção na fonte, como vem fazendo, pois entre o tomador e o prestador não se pode estabelecer a substituição tributária quando a pretendida competência tributante envolve mais de um município. Mais forte razão quando, com a LC 157, deixa de existir competência concorrente entre dois ou mais municípios. E, claro, no caso, prevalece a competência do município onde estabelecido o prestador, derrotando assim, definitivamente, a  pretensão paulistana, a qual era até então estimulada pela revoltante hesitação do Judiciário, STJ especialmente.

É claro, reconhecemos que a denominada interpretação autêntica – interpretação da lei promovida pelo mesmo poder político que a editou e que ocorre por meio de outra norma que a explica –, ainda que no caso concreto exteriorizada por via de veto presidencial, não tem lugar como método interpretativo. Porém, consideramos também que a transferência da titularidade para cobrança do imposto, de um para outro município, como pretendeu o legislativo, encontra férrea oposição dos financistas públicos e não será tolerada pelo Executivo ante sua nocividade para o empreendedorismo, em geral. E esse fato favorece e fundamenta o método interpretativo conhecido por interpretação finalística da lei, ou seja, a finalidade da lei definiu-se pela eleição da capacidade tributária ativa em favor do município onde estabelecido o prestador, sem qualquer tergiversação.

II – ALÍQUOTA MÍNIMA DO ISS – DEFINIDA EM 2%

Agora foi definida a alíquota mínima (2%) do ISS e a proibição de concessão de isenções, incentivos, benefícios (tributários ou financeiros), inclusive redução da base de cálculo ou crédito presumido ou outorgado ou qualquer outra forma de que resulte, direta ou indiretamente, redução da carga tributária inferior a 2% sobre o preço do serviço, exceto nos casos de execução de obras de construção civil, etc; reparação, conservação e reformas de edifícios, etc.; serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, etc.

Como esse limite mínimo legal foi endereçado para o caso de empresas estabelecidas em municípios que lhes concedem benefícios fiscais mas os serviços são prestados em outros municípios, daí que a LC 157 determina a nulidade de leis que desrespeitem tal regra nas situações em que os serviços sejam prestados em municípios diversos daquele (que tenha concedido o incentivo) onde estabelecido o prestador. Nesse caso o prestador poderá buscar a restituição do ISS efetivamente pago com fundamento na lei incentivadora, considerada nula nos termos da LC 157. E o administrador municipal responderá, nessa situação, por improbidade administrativa, além de perda da função pública, etc.

Os municípios têm até 30.12.2017 para ajustar suas legislações a essa vedação imposta pela LC 157. E, para valer a partir de 01.01.2018, deverão ter suas respectivas legislações promulgadas até 01.10.2017.

Um problema sério, que deverá levar alguns contribuintes ao Judiciário, tem a ver com as situações, possíveis, em que uma municipalidade tenha concedido redução da base de cálculo do ISS, ou mesmo de alíquota, por prazo determinado, condicionada a investimentos e/ou geração de empregos. Nesse caso, não vemos como esse município poderá, para ajustar-se aos limites da LC 157, revogar os incentivos concedidos sob tais condições concedidos. (vide “Incentivos da Lei do Bem Revogados por Lei e Restaurados por Decisão do STJ” e “ISS – Novas Oportunidades de Reduzir Substancialmente sua Base de Cálculo – Com o Amparo em Precedentes do TJSP e do STF”).

III – IMPRESSOS GRÁFICOS – INCIDÊNCIA DO ICMS

Felizmente a LC 157 põe fim a um problema antigo: inconstitucional e ilegal exigência do ISS sobre impressos gráficos utilizados na complementação de industrialização, como manuais de instrução, embalagens utilizadas para acomodar produtos industrializados, etc. Isto porque, a partir de agora está expressamente previsto incidir o ISS sobre material gráfico, exceto se destinado a posterior operação de comercialização ou industrialização, quando então sujeitos ao ICMS.

Por Adonilson Franco 

Fonte: tributario.com.br


Notícia publicada em: 30-01-2017

 
 
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