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Inclusão de serviços tributáveis pelo ICMS


No regime do Decreto-lei nº 406/68 havia disposição expressão no sentido de que

o fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados na lista

ficaria sujeita ao ICMS (§ 2º, do art. 8º). Ao contrário, a prestação de serviços especificados na lista com fornecimento de mercadorias ficaria sujeito apenas ao ISS. Essa regra, contudo, não era absoluta, porquanto a própria lista de serviços mencionava a tributação pelo ICMS de produtos ou mercadorias empregados na prestação de serviços.

Realmente, as ressalvas das hipóteses de tributação pelo ICMS, quando a prestação de serviços tributáveis envolver fornecimento de mercadorias, estão expressas nos diversos itens de serviços, constantes da lista anexa. São os casos de peças e partes empregadas no serviço de lubrificação, limpeza, lustração, revisão, conserto, restauração, blindagem e manutenção de máquinas, veículos, aparelhos, motores e elevadores (item 14.01); partes empregadas no recondicionamento de motores (item 14.03); fornecimento de alimentos e bebidas nos serviços de organização de festas e recepções (item 17.11). Outrossim, incorporando a jurisprudência firmada a respeito, o item 7.02, concernente à construção civil, inclui na competência impositiva do Estado, o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da execução da obra.

A Súmula 167 do STJ insere na competência municipal a tributação do concreto preparado no trajeto até o local da obra em betoneiras acopladas a caminhões. Evidentemente o concreto preparado no local da obra, com muito maior razão configura prestação de serviço. Pela mesma razão, o item 7.05 determina a tributação pelo ICMS de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços de reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres.

A atual lei de regência nacional do ISS, Lei Complementar nº 116/03 prescreve no § 2º, do art. 1º:

Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Esse parágrafo regulamenta o disposto na letra b, do inciso IX, do § 2º, do art. 155 da CF que prescreve no sentido de que incide o ICMS sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.

Como a legislação do ISS é dinâmica incorporando periodicamente novos serviços que vão surgindo de conformidade com os avanços tecnológicos na área de prestação de serviços surge a questão da restrição cada vez maior da competência impositiva dos Estados. Haveria inconstitucionalidade por quebra do princípio federativo fazendo com que o alcance do campo de tributação conferido aos Estados fique na dependência do legislador infraconstitucional? Quanto maior a lista de serviços, menor a competência tributária dos Estados.

Penso que não há invasão de competência estadual porque é a própria Constituição Federal que outorgou a competência estadual de forma restrita. Senão vejamos.

O serviço de comunicação está sujeito apenas ao ICMS pouco importando se se trata de comunicação local, intermunicipal, interestadual ou internacional. Como assinalamos em nossa obra a

invocação de simetria com os serviços de transportes, para fazer prevalecer a competência municipal, implicaria atribuir poder impositivo implícito aos Municípios e negar aos Estados a competência expressa, o que seria um absurdo em termos de hermenêutica jurídica [1].

Só que esse dispositivo constitucional não deve ser interpretado literalmente, mas em harmonia com o disposto na alínea seguinte:

Vale dizer a Constituição reservou aos Municípios a competência para tributar qualquer tipo de serviços com exceção dos serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação. E conferiu à lei complementar a missão de definir os serviços tributáveis pelos Municípios. Tirante os serviços expressamente incluídos na competência privativa dos Estados, o legislador complementar é livre para ampliar a qualquer momento a lista de serviços tributáveis pelos Municípios.

A restrição da competência municipal no que tange ao ISS são apenas e tão somente aquelas enumeradas no texto constitucional:

1 – exclusão dos serviços incluídos expressamente na competência dos Estados (art. 155, II da CF);

2 – fixação por lei complementar de alíquotas máximas (art. 156, § 3º, inciso I da CF). A inclusão da alíquota mínima deu-se pela EC nº 37/02;

3 – excluir da incidência do imposto a exportação de serviços para o exterior por prescrição da lei complementar (art. 156, § 3º, inciso II da CF); e

4 – regular por lei complementar a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos ou regulados. Nenhuma outra limitação constitucional existe para o exercício da competência tributária municipal por meio do ISS.

[1] Cf. nosso ISS doutrina e prática, 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 12.

Por Kiyoshi Harada

Fonte: tributario.com.br


Notícia publicada em: 06-04-2017

 
 
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