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A irrelevância da denominação dada ao serviço


O que acarreta o surgimento da obrigação tributária a ser apurada e quantificada por via do lançamento é a ocorrência do respectivo fato gerador já estudada no texto anteriormente publicado. A denominação dada ao serviço é irrelevante, assim como irrelevante juridicamente a denominação formal dada pela lei em relação a determinada espécie tributária para disfarçar um outra espécie tributária.

Em matéria de ISS dispõe o  § 4º do art. 1º da Lei Complementar nº 116/03:

A incidência do imposto não  depende da denominação dada ao serviço prestado.

 O preceito em questão guarda simetria com o disposto no art. 4º do CTN, segundo o qual,

a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da Respectiva obrigação sendo irrelevante para qualificá-la:
I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei.

Se assim não fosse, a discriminação constitucional de rendas tributárias não cumpriria o seu papel. A previsão constitucional da materialidade de cada espécie tributária seria inócua. Inúmeros impostos inominados poderiam ser livremente instituídos pelas três esferas impositivas dando aos impostos um nomen juris diferente. É o caso, por exemplo, do antigo IPMF em que, por ofender o princípio constitucional que veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa (art. 167, IV da CF), procedeu-se a modificação de sua denominação para CPMF, sem alterar, contudo,  uma vírgula sequer na norma definidora do seu fato gerador. Outros tributos, condenados pela jurisprudência, como a taxa de iluminação pública vem sendo arrecadada pela designação de contribuição social para custeio da iluminação pública.

O duplo imposto de renda incidente sobre os proventos dos aposentados e pensionistas, também, vem sendo arrecadado sob denominação de contribuição social, espécie tributária de destinação intrínseca, isto é, tributo vinculado à atuação do Estado, consistente na outorga de um benefício específico ao contribuinte, como se depreende do § 5º do art. 195 da CF, in verbis: 

§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

 A Constituição estabeleceu uma vinculação entre o benefício ou serviço e a contribuição social. Não pode haver benefício ou serviço sem pagamento da contribuição social, nem pode haver contribuição social sem benefício ou serviço que ensejaram a sua instituição. Na prática, as contribuições sociais se distinguem apenas pelo seu nomem juris.

É lamentável que isso venha ocorrendo na legislação tributária em geral. A Constituição Federal previu cinco espécies tributárias, porque uma é diferente da outra. Do contrário, bastaria fazer referência ao gênero tributo.

Os serviços tributáveis são aqueles definidos na lista anexa à lei complementar.  A alteração da denominação formal desses serviços é irrelevante. Caracterizado, do ponto de vista material, o serviço especificado na lista, sua prestação ensejará ipso fato a obrigação de pagar o imposto. Denominar de serviço o que não é, nem pode sê-lo, não poderá acarretar incidência do ISS, da mesma forma que, dar ao serviço tributável, por exemplo, leasing, a denominação de compra e venda não poderá implicar exoneração do ISS.

Cabe ao aplicador da lei exercer a atividade interpretativa segundo as regras da hermenêutica, buscando o real sentido do vocábulo ou da expressão para conferir-lhes o efeito jurídico previsto na norma.

Não é uma tarefa fácil. Centenas de serviços previstos nos 193 itens diferentes não podem sofrer interpretação analógica, sob pena de violar o princípio da legalidade tributária. Nunca se pode esquecer que a lista de serviços integra a definição de fato gerador do ISS. Por isso, naqueles itens da lista nacional, onde há referência a serviços “congêneres”, cabe ao legislador tributário de cada município explicitar quais são os serviços abrangidos por semelhança ou similitude, do contrário, estaríamos admitindo analogia no campo do direito material.

Muitos continuam sustentando que os serviços “congêneres” não precisam de explicitação pelo legislador ordinário, porque estariam abrangidos pela expressão “serviços de qualquer natureza”.

Há um duplo equívoco nessa linha de interpretação. Primeiramente, “serviços de qualquer natureza” é bem diferente de “qualquer serviço,” porque aquela expressão não pode ser interpretada isoladamente, desconsiderando o qualificativo a seguir mencionado.  De fato, os serviços de qualquer natureza tributáveis pelo ISS são aqueles “definidos em lei complementar” (art. 156, III da CF). E definir significa limitar, demarcar, determinar a extensão ou os limites dos serviços tributáveis pelo ISS. É diferente de simples conceituação de serviços, nem se confunde com “qualquer serviço.”

Por Kiyoshi Harada

Fonte: tributario.com.br


Notícia publicada em: 12-04-2017

 
 
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